Notas de prensa

La cláusula de no competencia post-contractual en los contratos de franquicia

La cláusula que hace referencia a la no competencia tanto contractual como post-contractual es una de las más habituales en los contratos de franquicia. Su justificación no es otra que proteger, durante y después de la vigencia del contrato de franquicia, el modelo de negocio creado y desarrollado por el Franquiciador y que cede al Franquiciado a cambio de una contraprestación económica, evitando que este pueda aprovecharse en perjuicio de aquel del conocimiento del mercado que adquirió durante el desarrollo del contrato.

Si bien la prohibición de competencia contractual plantea menos problemas -por lo menos desde un planteamiento teórico- por su razonabilidad; la competencia post-contractual ha sido más discutida por afectar a la libre competencia, para al final ser admitida de forma generalizada por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, justificándolo en la necesidad de impedir que los competidores se beneficien de know how del franquiciador y de la clientela adquirida como resultado de éste, de sus signos distintivos y de sus probados métodos comerciales.

De este modo la prohibición de competencia tras el fin del contrato puede pactarse lícitamente en el contrato de franquicia siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento CEE 2790/1999, concretadas en el artículo 5.b):

– Se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales.

– Se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual.

– Sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, es decir, el “know how”

– Que la prohibición de no competir no tenga una duración superior a un año desde la finalización del contrato. Aunque se podrá imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión del know how que no sea de dominio público.

En caso de que se pactaran cláusulas de no competencia post-contractual en las que se fijaran límites geográficos o temporales (1 año) que excedieran los indicados, la consecuencia –como sostiene reiterada jurisprudencia- no sería la nulidad de la cláusula sino que se debe moderar la misma reconduciéndola a los límites legales. El Tribunal Supremo lo expresa de esta manera en su sentencia de 31 de julio de 2013: “…Lo procedente es moderar la extensión tanto temporal como espacial de un pacto lícito, como es el de los franquiciados de no competir con la franquiciadora tras la terminación de la franquicia, atemperando su duración a los límites, tanto temporales como espaciales, comunitarios para que no suponga una restricción indebida de la competencia sin dar lugar sin más a su nulidad”.

Con el fin de impedir fórmulas que posibilitan el incumplimiento de la competencia post-contractual, en el redactado de estas cláusulas se debe prever la interposición de personas físicas o jurídicas, sobre quienes ostenta el control efectivo de la actividad de las mismas el franquiciado, que ejerzan el mismo modelo de negocio en el plazo y territorio prohibido,. Llegado el caso será necesario examinar el grado de parentesco, vinculación personal y/o la posición que tiene el franquiciado en el nuevo negocio (cargo de administración, socio mayoritario o minoritario…), para discernir si estamos ante un incumplimiento o no de la estipulación de no competencia post-contractual.

Una de las cuestiones más controvertidas en la práctica respecto a la efectividad de la cláusula de no competencia post-contractual, es si la misma opera cuando la resolución del contrato de franquicia tiene su causa en el incumplimiento por parte del Franquiciador de sus obligaciones contractuales. Y lo cierto es que no se puede dar una respuesta inequívoca a esta cuestión, porque hay Tribunales que sostienen que en caso de incumplimiento (grave, se entiende) del Franquiciador y resuelto el contrato por tal motivo, si el Franquiciado quiere seguir con la misma actividad, no se verá afectado por la prohibición de competencia; y otros órganos jurisdiccionales que mantienen que la no competencia post-contractual operará siempre, al margen de la causa de resolución del contrato, incluso cuando ésta tiene su fundamento en el incumplimiento del Franquiciador.

Menos controversia debería haber en el caso concreto de que el incumplimiento del Franquiciador se fundamente en que no ha habido una transmisión de know how (es decir, “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”), ya sea porque no ha existido un traslado efectivo de know how o porque lo que se indica que es tal realmente no puede merecer esa consideración o es esencialmente ineficiente (ese “saber hacer” propio es de conocimiento general y público en el sector, el Franquiciado ya conoce esas técnicas, etc.). En este caso, lo razonable es entender que la cláusula de no competencia carece de toda virtualidad y por ello no es exigible un deber de no competir post-contractual, porque no existiría la razón de ser que se busca con esta obligación que se impone al Franquiciado, que como recordamos consiste esencialmente en la protección de unos conocimientos técnicos (know how) patrimonio del Franquiciador.

Finalmente, y aunque sería una cuestión objeto de un estudio más extenso, en lo que se refiere a incumplimientos contractuales que justificasen, a su vez, que la parte perjudicada por los mismos se viera liberada de sus compromisos, hay que tener en cuenta que aquel incumplimiento debe ser esencial para el contrato, considerándose que tiene tal carácter i) cuando la observancia estricta de la obligación de la obligación pertenece a la causa del contrato; ii) cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato; iii) cuando el incumplimiento sea intencionado y de motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podía contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte (STS de 30 de julio de 2012). Y más en concreto, en materia de franquicias será ejercitable la facultad de rescisión cuando se prive ilícitamente al Franquiciado de alcanzar el logro económico perseguido en el contrato.

La importancia de la cuestión que se plantea para las partes de un contrato de franquicia es indudable. Para el Franquiciador lo que está en juego es la protección de la ventaja competitiva alcanzada en el mercado fruto del know how propio que ha desarrollado. El Franquiciado, por su parte, se enfrenta –además de las posibles pérdidas por la inversión que no haya podido amortizar- a la imposibilidad de continuar con su unidad de negocio y con ello a la supervivencia misma del ente mercantil (ya sea persona física o jurídica), que hasta ahora ha explotado la actividad económica.

  1. FranciscoFrancisco01-22-2018

    Buen artículo. Mi consulta es referente a la clausula de no competencia en la que no ha sido indicada la penalización en caso de incumplimiento. ¿Es válida? ¿Que penalización puede aplicarse en caso de incumplimiento?. Muchas gracias.

    • AbogadoAbogado01-22-2018

      “La cláusula de no competencia sigue siendo válida y de obligado cumplimiento, aunque en dicha cláusula no se haya fijado expresamente la penalización en caso de incumplimiento. El objetivo de esta penalización pactada es establecer de antemano la cuantificación del daño a reclamar y evitar que el incumplidor pueda oponerse al importe reclamado. En cualquier caso, aunque no se fije en el contrato una cláusula de penalización específica para el caso de incumplimiento de no competencia, se pueden reclamar los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, para cuya cuantificación habrá que utilizar criterios razonables y justificados: caída de ventas o facturación durante el período de no competencia, beneficios obtenidos por el infractor durante el período de no competencia, penalizaciones medias en el mismo sector en supuestos análogos, etc.”
      Si tuviera cualquier alclaración, no dude en contactar con nosotros. T. 910259158- Juan Aznárez Salazar

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